Augenhöhe in Oslo, Augenwischerei in Bern

Der Bundesrat und die Bundesverwaltung bezeichnen die institutionelle Architektur des Vertragspakets als „Zwei-Pfeiler-Modell“.

Danach vollziehen und überwachen Schweiz und EU die Binnenmarktabkommen je auf ihrem Territorium; zwischenstaatliche Differenzen gelangen vom Gemischten Ausschuss an ein paritätisches Schiedsgericht.

Betrifft der Streit die Auslegung von EU-Recht und ist diese relevant und notwendig, muss das Schiedsgericht den Europäischen Gerichtshof (EuGH) in Luxemburg befassen und dessen Auslegung befolgen.

Die Darstellung vermischt innerstaatlichen Vollzug, zwischenstaatliche Überwachung und autoritative Auslegung.

Schweizer Behörden und Gerichte bleiben für den Vollzug zuständig. Jede Vertragspartei kann die Vertragserfüllung der anderen beanstanden; bei übernommenem oder inhaltsgleichem EU-Recht setzt aber der EuGH den verbindlichen Massstab.

Dass der Schlussentscheid formal vom Schiedsgericht der Union stammt, macht dieses nicht zu einem zweiten obersten Gericht. Diese Rolle kommt allein dem EuGH zu.

Im EWR bezeichnet „Zwei-Pfeiler-Modell“ eine präzise Ordnung. Innerhalb der EU überwacht die Kommission die Mitgliedstaaten, der EuGH übt die gerichtliche Kontrolle aus.

Im EFTA-„Pfeiler“ überwacht die unabhängige „Surveillance Authority“ (ESA) die Mitgliedstaaten Island, Liechtenstein und Norwegen; der EFTA-Gerichtshof entscheidet Vertragsverletzungsklagen, kontrolliert die ESA und beantwortet die Vorlagen nationaler Gerichte.

Die Kompetenzen sind gespiegelt, ohne dass Kommission und EuGH Hoheitsgewalt über die EWR/EFTA-Staaten besitzen.

Im Gutachten 1/92 akzeptierte der EuGH die Zwei-Pfeiler-Struktur mit einem eigenständigen EFTA-Gerichtshof. Für EU-Recht im EU-Pfeiler bleibt der EuGH zuständig; entsprechendes EWR-Recht im EFTA-Pfeiler legt der EFTA-Gerichtshof autoritativ aus.

Keines der Gerichte ist Rechtsmittelinstanz über das andere. Homogenität entsteht durch parallele Regeln, Berücksichtigung der Rechtsprechung und gerichtlichen Dialog, nicht durch Hierarchie.

Artikel 6 EWR-Abkommen und Artikel 3 Absatz 2 des Überwachungs- und Gerichtshofabkommens verpflichten zur Beachtung beziehungsweise gebührenden Berücksichtigung einschlägiger EuGH-Rechtsprechung.

Das beseitigt die institutionelle Unabhängigkeit des EFTA-Gerichtshofs nicht. Umgekehrt ziehen der EuGH und seine Generalanwälte EFTA-Urteile heran.

Zwei Gerichte üben somit in eigenen Zuständigkeitsbereichen parallele Auslegungskompetenzen über inhaltsgleiche Binnenmarktnormen aus.

Icesave (E-16/11) zeigt die Unabhängigkeit im offenen Konflikt. Der EFTA-Gerichtshof wies 2013 die Vertragsverletzungsklage von ESA gegen Island ab, obwohl die Kommission ESA unterstützte und erhebliche Interessen des Vereinigten Königreichs und der Niederlande betroffen waren.

Die damalige Einlagensicherungsrichtlinie begründete keine staatliche Erfolgsgarantie beim Zusammenbruch des gesamten Bankensystems. Der EuGH war weder Rechtsmittelinstanz noch verbindlicher Ausleger; der Streit war beendet.

Hätten ESA, EU-Kommission, des UK und die Niederlande recht bekommen, so wäre Island möglicherweise in den Staatskonkurs gegangen.

Die Falllinien Kellogg’s (E-3/00), Sandoz (C-174/82) und Kommission gegen Dänemark (C-192/01) belegen die Wirkung vom EFTA- auf den EU-Pfeiler.

Der EFTA-Gerichtshof verlangte bei angereicherten Lebensmitteln eine wissenschaftlich fundierte Risikobewertung und begrenzte willkürliche Verbote; der EuGH übernahm später vergleichbare Anforderungen und korrigierte seine frühere Linie.

Dasselbe zeigen Inconsult (E-4/09), Content Services (C-49/11) und BAWAG. Inconsult konkretisierte den „dauerhaften Datenträger“ funktional: Informationen müssen speicherbar, angemessen lange zugänglich und unverändert reproduzierbar sein.

Der EuGH blieb zunächst hinter diesem Standard zurück, griff die Anforderungen des EFTA-Gerichtshofs aber einige Jahre später auf Empfehlung von Generalanwalt Bobek ausdrücklich auf.

Die Rezeption verläuft daher auch vom EFTA-Gerichtshof zum EuGH.

2012 schlug der Bundesrat eine unabhängige nationale Überwachungsbehörde und eine Kammer des Bundesgerichts vor. Bundespräsidentin Eveline Widmer-Schlumpf übermittelte diesen Ansatz vor 14 Jahren der EU-Kommission.

Er war der Versuch, einen schweizerischen Pfeilers zu errichten.

Kommissionspräsident José Manuel Barroso verlangte dagegen rechtsverbindliche Mechanismen für Rechtsentwicklung und EuGH-Auslegung sowie internationale Überwachung und gerichtliche Kontrolle auf EWR-vergleichbarem Niveau.

Mögliche Vertragsverletzungen sollten nicht Schweizer Organen überlassen bleiben. Damit war der nationale „Schweiz-Pfeiler“ abgelehnt.

Schweizer Behörden und Gerichte können die EU nicht binden und ein zwischenstaatliches Verfahren nicht ausschliessen.

Die Substanz des schweizerischen Pfeilers verschwand, die Sprache der Eigenständigkeit blieb. Seit den Erläuterungen zum Institutionellen Abkommen von 2019 verwendet der Bund die Zwei-Pfeiler-Formel weiter.

Dabei wechselte die juristische Technik im Jahr 2018 vom reinen Kommissions-/EuGH-Modell zum Mechanismus mit Schiedsgericht und EuGH.

Der Mechanismus stammt aus den Assoziations- und vertieften Freihandelsabkommen der EU mit der Ukraine, Moldawien und Georgien sowie, angepasst, Armenien.

Nach politischer Behandlung kann ein Streit einem Schiedspanel vorgelegt werden. Geht es um Bestimmungen des EU-Rechts, auf die das Abkommen verweist oder die es übernimmt, muss das Panel den EuGH befassen; dessen Auslegung bindet es.

Im östlichen Kontext spricht niemand von zwei Pfeilern, weil eigene supranationale Gegeninstitutionen fehlen. Nationale Behörden vollziehen das Recht, doch im zwischenstaatlichen Konflikt darf das Schiedspanel den unionsrechtlichen Massstab nicht selbständig bestimmen.

Die Verträge dienen regulatorischer Annäherung, nicht institutioneller Spiegelung. Für die Schweiz wurde derselbe Mechanismus sprachlich, aber nur sprachlich, an den EWR angenähert.

„Schiedsgericht“ weckt in der Schweiz die Vorstellung neutraler Entscheidung zwischen Gleichgeordneten. Historische Vermittlung in der Alten Eidgenossenschaft und der Ruf der schweizerischen Handelsschiedsgerichtsbarkeit verstärken diese Assoziation.

Im Vertragspaket ist die Auslegung einschlägigen EU-Rechts jedoch dem EuGH vorbehalten.

Die unionsrechtliche Autonomiedogmatik erklärt dies. Achmea (C-284/16), das Gutachten 1/17 zu CETA und Eco Swiss (C-126/97) zeigen, dass externe Streitbeilegung Unionsrecht nicht unabhängig verbindlich auslegen darf.

Der Vorlage- und Bindungsmechanismus sichert das Auslegungsmonopol des EuGH. Die paritätische Besetzung des Schiedsgerichts ändert daran nichts: Der EuGH setzt den Massstab, das Schiedsgericht wendet ihn auf den Streit an.

Für Luftverkehr, Landverkehr und Strom soll die Schweiz materielles EU-Beihilferecht übernehmen. Eine Beihilfekammer innerhalb der WEKO prüft neue Beihilfen und nimmt zunächst unverbindlich Stellung.

Wird eine negative Beurteilung missachtet, kann sie ein schweizerisches Gericht anrufen. Anders als die Europäische Kommission ist sie keine zentrale Aufsichts- und Entscheidungsbehörde.

Die nationale Kontrolle beseitigt die völkerrechtlichen Befugnisse der EU nicht. Diese kann eine schweizerische Beihilfe oder Kontrollpraxis im Gemischten Ausschuss beanstanden und danach das Schiedsgericht anrufen.

Betrifft der Streit übernommenes EU-Beihilferecht, führt er zur verbindlichen Auslegung durch den EuGH. Eine Stellungnahme der Beihilfekammer oder ein Schweizer Urteil entfaltet keine Abschlusswirkung gegenüber der EU.

Es besteht daher eine Doppelstruktur, aber keine Zwei-Pfeiler-Struktur: innenpolitisch schweizerischer Vollzug, aussenpolitisch Kontrolle der Vertragserfüllung unter Einbezug von Kommission und EuGH.

Ein echter zweiter Pfeiler erforderte unabhängige, strukturell gleichwertige Überwachungs- und Gerichtsinstitutionen. Im Vertragspaket fehlt eine solche Gegeninstitution; die Schweiz wird an den EU-Pfeiler angekoppelt.

Bundesrat, Aussendepartement und Verwaltung prägen die amtliche Lesart; Christa Tobler, Jacques Beglinger sowie integrationsfreundliche Verbände greifen sie auf.

Kritiker wie Georges Baur halten den EWR-Begriff für nicht übertragbar. Andreas Zünd weist darauf hin, dass Schweizer Urteile innerstaatlich bestehen bleiben, ihr Ergebnis jedoch zwischenstaatlich angegriffen werden kann.

Formale Zuständigkeit sagt deshalb wenig über die materielle Letztentscheidung.

Der Kategorienfehler liegt in der Gleichsetzung von Vollzug, Überwachung, Gerichtsbarkeit und Letztinterpretation.

Schweizer Vollzug ist keine abschliessende schweizerische Überwachung; Schweizer Gerichtsbarkeit keine Letztinterpretation übernommenen EU-Rechts; ein paritätisches Schiedsgericht schafft keine gleichwertigen Gerichtssysteme.

Eine informierte demokratische Beurteilung verlangt eine offene Darstellung dieser Kompetenzverteilung.

Die Eidgenossenschaft versteht Bürger und Kantone als Mitträger des Gemeinwesens. Das Vertragspaket berührt sie durch dynamische Rechtsentwicklung, Beihilfevorgaben, Vollzugspflichten und mögliche Ausgleichsmassnahmen.

Wenn der EWR-Beitritt 1992 Volk und Ständen unterbreitet wurde, spricht die institutionelle Tragweite des heutigen Pakets erst recht für die doppelte Legitimation.

Fazit: Der EWR besitzt zwei institutionell unabhängige Pfeiler. Das Paket Schweiz-EU verbindet dagegen einen EU-Pfeiler mit schweizerischen Vollzugsorganen.

Die Bezeichnung „Zwei-Pfeiler-Modell“ verschleiert diesen Unterschied, besonders im Beihilferecht, beim Schiedsgericht und bei der Rolle des EuGH.

Wer die Verträge wirtschaftlich für notwendig oder vorteilhaft hält, sollte dies vertreten und die institutionellen Bedingungen offen benennen.

Eine sachgerechte Abwägung setzt voraus, Nutzen, Kosten, Handlungsspielräume und Bindungen klar darzustellen.

Eine Eidgenossenschaft, die Bürger und Kantone als Mitträger ernst nimmt, muss die Kompetenzverschiebung offenlegen und Volk und Ständen zur Entscheidung vorlegen.